Sobre-estadias de contêineres na Resolução n°. 4.271-Antaq

 

11/09/15 07:44 AM

 

 

 

Os armadores alegam que as sobre-estadias de contêineres são indenizações as quais fazem jus por conta de alegados negócios perdidos e prejuízos às suas “complexas”(?) logísticas causadas pelas retenções, segundo eles, indevidas dos equipamentos pertencentes às suas frotas. No entanto, jamais conseguiram comprovar que a retenção de um determinado equipamento tenha causado exatamente o prejuízo do qual busca se ressarcir.  O que eles fazem? Juntam seus conhecimentos de transporte aos seus termos de compromisso leoninos (semelhantes a contratos de confissão de dívidas) produzidos por seus advogados e tornam o negócio viável na justiça, a ponto de nem ser mais necessário termo para obterem êxitos nas ações. Por conta total falta de regulação do setor, os armadores, principalmente os estrangeiros, varreram os usuários na justiça e isso é fato. Armadores são extremamente organizados. Os usuários não. Os fatos comprovam a afirmativa.

 

A Jurisprudência majoritária diz que as sobre-estadias são indenizações. Já a minoritária, defendida pelos advogados dos usuários, deseja que as sobre-estadias sejam consideradas penalidades, o que limitaria os valores cobrados pelos armadores ao principal, ou seja, aos fretes ou aos valores dos equipamentos.  Nesse ponto, o UPRJ entende que se trata de indenização, porém, defende que, como o objetivo do armador é apenas o de repor as alegadas perdas, esse valor deveria ser esmiuçado de forma que se garantisse que não existe a menor hipótese de o armador, ou qualquer outro intermediário, obter receitas com as cobranças dessas indenizações. A obtenção de receitas com sobre-estadias poderia, por exemplo, ser caracterizada como locação de contêineres, o que traria uma série de problemas para a armação, principalmente a estrangeira.  Esse seria o papel da Antaq e essa seria a forma correta de ser regular as sobre-estadias. O formato atual precisa ser modificado, para que atenda a finalidade de indenização.

 

Ao definir sobre-estadia de contêiner no Inciso X do Art. 2° como “valor pago pelo usuário ao transportador marítimo”, a Antaq, ou bem se esquivou do problema para evitar mexer no ganho dos armadores, ou não faz a menor ideia do que se trata e sequer pesquisou a jurisprudência. A verdade é que, graças à falta de regulação por parte da agência, o que deveria ser indenização, acabou virando um grande negócio, uma enorme fonte de receita para armadores, NVOCCs, agentes marítimos e agentes de cargas.  A Antaq, antes de submeter o normativo à Audiência pública, deveria ter requerido dos armadores as contas abertas de suas alegadas indenizações e, de posse desses estudos, propor algo realmente técnico e equilibrado, e não a manutenção desse verdadeiro absurdo.

 

Simplesmente, são valores impostos e cobrados dos usuários, que pagam as quantias, sem a certeza de que apenas ressarciram os armadores, ou lhes propiciaram receitas. Quem paga a conta, precisa saber o que está pagando. Sobre-estadia não é serviço. É necessário dar clareza ao mercado, pois estamos tratando de transportes marítimos, atividade de interesse público e de valores tabelados cobrados do mercado.

 

Ora, não acreditamos que os armadores apresentem ao mercado valores aleatórios de diárias de contêineres. Acreditamos que existam estudos complexos e altamente técnicos, para que sejam encontradas razões de valores. Então, se os próprios armadores defendem que as sobre-estadias são indenizações, a Antaq, no mínimo, deveria exigir que as contas fossem abertas, pois, nem os advogados dos armadores, nem seus representantes no Brasil sabem como eles chegam aos valores das diárias impostas ao mercado. Os valores de diárias praticados pelas cias. de leasing devem ser um ponto de partida, mas não um fim. Isso sim poderia ser chamada de verdadeira regulação das sobre-estadias de contêineres.

 

Da leitura da proposta de norma submetida à audiência pública pela Antaq, resta claro que nada mudará na prática em relação às sobre-estadias de contêineres. É triste ver que o regulador não está preocupado com os elevados valores cobrados dos usuários, mas sim, apenas com os modos operantes das cobranças realizadas, com a finalidade de previsibilidade de custos. Quando o tema é sobre-estadia, previsibilidade de custos se dá através de um trabalho conjunto com outros órgãos do governo, para que soluções que tornem céleres os desembaraços aduaneiros das mercadorias sejam encontradas.  Na prática, o direito do armador em cobrar sobre-estadias na importação não diminui pelo fato de não ter enviado a cobrança em 30 ou 60 dias. A Art. 11 da norma apenas ajudará a contabilidade do importador, mas não cessará a sangria e a farra.  É como se Antaq dissesse aos armadores, principalmente os estrangeiros: “Podem meter a mão nos usuários, mas façam isso de forma bem organizada”.

 

A Antaq conseguiu editar um normativo que, na prática, em nada mudará a realidade perversa das sobre-estadias de contêineres. O mais irônico disso tudo, é que nossas autoridades, através da Comissão Nacional para Assuntos de Praticagem (CNAP), da qual a Antaq faz parte, estão tentando esmiuçar as contas da praticagem, montando, por conta própria, uma tabela de custos tendenciosa, mas, são incapazes de requerer dos armadores, principalmente dos estrangeiros, as contas abertas das sobre-estadias de contêineres, para que seja dada aos usuários a transparência necessária acerca das indenizações pagas. Começamos a achar que existe medo de mexer de verdade nas contas dos armadores estrangeiros. Por isso, afirmarmos que, se a Antaq entrar nos obscuros mundos das sobretaxas, do THC e das sobre-estadias, verificará que, em apenas um navio, em uma operação portuária, o ganho da armação estrangeiro com a falta de regulação paga a praticagem, os rebocadores, os terminais e ainda sobre um bom pixuleco. Realmente, estamos no pior dos mundos.

 

Ora, se a Antaq se recusa a abrir as contas do THC para dar clareza ao setor no sentido de que os armadores, principalmente os estrangeiros, estão respeitando o ressarcimento determinado pela Resolução 2.389-Antaq de 2012, algo bem mais simples, imagine se abrirá as contas das sobre-estadias! Para armação estrangeira e intermediários, as palavras ressarcimento e indenização viraram sinônimos de receitas. De certo, a Antaq não quer que um possível escândalo bilionário em divisas e tributos, fruto da sua omissão por falta de fiscalização, caia no seu colo. Melhor usar o discurso de que está produzindo um novo normativo e passar uma borracha no passado. Afinal, a premissa de que brasileiro aceita tudo e que tem memória curta prevalece na agência, assim como em outros órgãos governamentais. 

 

Ao contrário do que consta da nota técnica n°. 0017-2015-GRM, não foi dada ao usuário transparência alguma, pois os armadores não precisarão demonstrar como chegam aos valores das diárias das sobre-estadias aplicadas ao mercado. Transparência em indenizações, em que receitas não podem ser obtidas, se dá com contas abertas. Como são valores cobrados do mercado e não negociados diretamente com cada usuário, as contas devem ser explicadas sim.  

 

Ora, se são indenizações, a Antaq tem que garantir aos usuários que os armadores, ou qualquer outro intermediário, não estão obtendo receitas. Isso foi feito? NÃO! Os usuários não querem transparência nos modos operantes de cobrança apenas. Os usuários querem transparência nos valores que estão sendo cobrados pelos armadores, pois são esses valores somados que montam quantias estratosféricas, responsáveis por milhões, talvez bilhões, de dólares de cobranças anuais.   

 

Antaq jamais poderia trazer ao mercado a ideia de que os problemas das sobre-estadias estão em procedimentos de cobranças. Fica difícil acreditar que não exista favorecimento a armação estrangeira por parte do regulador, que faz questão de deixá-los fora da regulação. No formato que se encontra a definição de sobre-estadia no normativo, mais parece que a Antaq está dando ao evento uma natureza de serviço, quando não é. Simplesmente a agência está regulando procedimentos de cobrança e não o quanto, e o que vem sendo cobrado. Por isso, é que o UPRJ não se arrepende em ter saído da Agenda Positiva, pois sabíamos que fazer o certo ali não seria possível. Também, o que esperar de uma agência que alega ao Ministério Público ter medo de isolar o Brasil e de ver os valores dos fretes aumentarem por conta de simples outorgas de autorização aos estrangeiros? A Antaq tem medo da armação estrangeira.

 

No Art. 10 do normativo a Antaq pretende que as condições e valores das sobre-estadias constem nos conhecimentos de embarques e nos termos de compromissos. O único item relevante nesse artigo é a definição do inicio da contagem do free time para o dia seguinte da descarga. Aqui, a Antaq acertou. Todavia, em um país que atualmente trabalha sobre 17 dias de tempo médio de desembaraço de mercadorias na importação, com a meta de diminuição para 12 ou 10 dias, o mínimo que a Antaq deveria ter feito, era estabelecer um free time mínimo de 10 dias, pelo menos, independente do tipo de contêiner. Não faz sentido que contêineres reefers, justamente os com diárias mais caras, que chegam a mais de U$300.00, tenham livres estadias de 05 dias corridos em média, inferiores aos de carga seca, que também acondicionam produtos de desembaraço complexo, que dependem de anuências de órgãos específicos, tal como Anvisa, Agricultura, etc.  Se um contêiner reefer descarrega na sexta-feira, sobrarão apenas 02 dias para desembaraço do produto. Resultado? Sobre-estadias. Nada mudou!

 

Ao determinar que as condições e valores de sobre-estadias devam constar dos conhecimentos de transporte e termos de compromisso, a Agência comprova que não conhece as praxes do comércio exterior, principalmente na importação, e as praxes do mercado interno atendido pela navegação de cabotagem. É sabido que em determinadas condições de compra das mercadorias, os fretes são contratados pelos exportadores (origem) e que, muitas vezes, as condições e valores das demurrages são conhecidos após o embarque. Ora, se a carga embarcou e o conhecimento foi emitido no exterior, já com as condições de sobre-estadias (demurrages) definidas, o estrago já foi feito e o importador não vai abandonar a carga que ele comprovadamente adquiriu e/ou que muitas vezes já pagou, ou abriu carta de crédito. O resultado? Ele será obrigado a aceitar as condições ali expostas.  

 

Então, além de se preocupar com a colocação das condições e valores nos termos de compromisso, a Antaq deveria ter exigido que os usuários importadores tenham acesso comprovado a tais informações antes do embarque das mercadorias na origem. Isso é perfeitamente possível, pois armadores estrangeiros de linhas regulares têm seus estabelecimentos subordinados ou seus agentes marítimos no Brasil, assim como NVOCCs possuem seus agentes desconsolidadores. Na prática, a colocação das condições e valores nos conhecimentos e nos termos é boa, mas, de longe, resolve o problema. A ciência antes do embarque também se aplica às sobretaxas ou a qualquer outro tipo de cobrança.

 

Já na exportação, também demonstrando sua falta de acompanhamento e conhecimento do mercado, a Agência deveria ter determinado que as condições e valores das sobre-estadias (detentions) fossem expostas no booking confirmation enviado ao usuário exportador/embarcador.

 

Outro aspecto que deve ser modificado, diz respeito às condições físicas de devolução dos contêineres. A Antaq colocou que os equipamentos deverão ser devolvidos “em perfeitas condições de uso ao transportador”.  O correto, inclusive já utilizado pelo mercado seria “nas mesmas condições que foi entregue para embarque na origem”. Sabemos que nas mãos de um bom advogado, a utilização do termo “em perfeitas condições de uso” pode não ter limites. Talvez a Antaq não saiba, mas quando um equipamento é liberado na origem, é realizada uma vistoria de condição e isso fica registrado no documento de intercâmbio.  

 

É muito comum no mercado verificarmos armadores, através de seus prestadores de serviços de depósitos de contêineres vazios, cobrando reparos ou troca de peças desgastadas pelo uso do equipamento e não avaria fruto do uso naquela viagem, por aquele determinado usuário. A verdade, é que os terminais que servem de depósito de unidades vazias para os armadores também deveriam ter entrado na regulação da Agência, serem credenciados, obedecendo a regras, tal como horário de funcionamento compatível com os portos, por exemplo. Mas, também ficaram de fora.  A postura dos armadores com os usuários no ato da entrega dos contêineres é a pior possível. Jogam os importadores aos leões. Determinam que tudo seja resolvido junto aos seus prestadores de serviços e lavam as mãos para as verdadeiras extorsões feitas, em alguns casos. 

 

Não há como regular o armador com seus prestadores fora. O Agente marítimo de fora desse normativo é um dos maiores absurdos. Se a figura que representa o armador (seu mandatário) ficou de fora, não era de se esperar que a Agência regulasse o terminal de vazios. 

 

Outro tema controverso e também não regulado pela agência foi termo de compromisso dos armadores. Lamentavelmente, não foram criados limites, permitindo que armadores, NVOCCs, agentes marítimos e agentes de cargas continuem a impor cláusulas e condições abusivas, inclusive as que obrigam, por exemplo, os despachantes a se responsabilizarem pelos pagamentos das sobre-estadias.  A Antaq precisa entender que na importação, os armadores e intermediários se valem da retenção da carga, através do Siscarga, para obter vantagens sobre os importadores. Muitos sindicatos de despachantes reclamam dessas condutas que usam as mercadorias como verdadeiras reféns. O que a Antaq fez sobre isso? Absolutamente nada. Os termos de compromisso com as condições e valores de sobre-estadias também precisam ser apresentados aos usuários antes dos embarques dos contêineres na origem.

 

No que se refere à responsabilidade do usuário com a sobre-estadia (parágrafo único do Art. 10), a Antaq se esqueceu (ou não sabe) de contemplar duas situações na exportação.  Mas, em relação a esses detalhes, deixaremos para os armadores verificarem, porque eles continuam a levar larga vantagem sobre os usuários com a chancela do regulador. Todavia, ao ler o normativo e ao não contemplar essas situações, a agência nos mostra que não estamos errados quando afirmamos que ela na acompanha e, portanto, não conhece o setor regulado.

 

Lamentavelmente, os intermediários ficaram de fora. Agentes marítimos, NVOCCs e agentes de cargas continuarão a causar impedâncias ao sistema, fato reconhecido pelo regulador. A Antaq julga que a sua definição de sobre-estadia é suficiente para não permitir que intermediários não criem seus próprios valores de demurrages. No entanto, além de não concordarmos com isso, entendemos que deveria constar da norma um dispositivo que vedasse expressamente a possibilidade de intermediários aplicarem seus próprios valores às sobre-estadias. Afinal de contas, qual o prejuízo dos intermediários com a retenção dos contêineres das frotas dos armadores? Quais são os negócios que eles podem alegar que perderam pela retenção de um equipamento da frota de terceiros? Nenhum! Qual a dificuldade de se colocar no normativo algo que impeça expressamente isso?

 

Deveria ter ficado claro que NVOCC`s e demais intermediários, devem aplicar as mesmíssimas condições e valores dos armadores para as sobre-estadias. O que se vê hoje no mercado são NVOCCs cobrando seus próprios valores e aplicando seus próprios free times. Muitas vezes conseguem tempos de livre estadia de 30 dias junto aos armadores e oferecem 10 dias aos usuários. Se os armadores não podem obter receitas com as sobre-estadias, os intermediários muito menos. A receita deve vir do serviço e não da indenização. Nem no desconto obtido junto aos armadores os intermediários devem ficar com as diferenças, pois isso caracteriza receita. O mesmo desconto conquistado deve ser repassado na íntegra ao usuário. Ganha vantagem o NVOCC ou agente de carga que melhor negociar com os armadores. Isso seria o correto, se existisse regulação.

 

Alguns NVOCCs e agentes de cargas alegam que praticam seus próprios valores e condições de sobre-estadias para cobrir os riscos de seus negócios. Ora, desde que o mundo é mundo, sabemos que eles são clientes para os armadores (do ponto de vista comercial) e embarcadores e consignatários (do ponto de vista legal). O risco é inerente à atividade e se precisa ser repassado ao usuário, que seja feito no valor do serviço, com clareza. 

 

Para coibir abusos, a Antaq deveria autorizar as empresas, identificando que são as transportadoras marítimas que podem cobrar sobre-estadias, assim como expor as condições e os valores praticados através de seu site. Isso daria aos usuários muita segurança. Mas, isso a Antaq não fará.

 

A Antaq não foi capaz sequer de definir livre estadia de forma que garanta segurança ao usuário. A definição dada pela agência, tecnicamente, apenas cobre as importações, pois nas exportações as coisas funcionam diferentes. Sem criar uma regulação específica, dá ao termo de compromisso a mesma importância do conhecimento de transporte, ou contrato de transporte, quando este deveria ser um documento apenas com a função de reafirmar as condições já acordadas antes do embarque, com o importador ciente, principalmente nas operações de compra e venda feitas na origem em que os transportes internacionais são contratados pelos exportadores.

 

Também não foram colocadas no normativo as excludentes de responsabilidades dos usuários em relação aos pagamentos de sobre-estadias. Ora, a Antaq deveria, expressamente, ter determinado que atos e fatos imputáveis aos armadores, assim como caso fortuito ou força maior, devam retirar dos usuários a obrigação ao pagamento de demurrages ou detentions. Nada foi mencionado nesse sentido!

 

Como se vê, lamentavelmente, nada mudará, pois os usuários continuarão a pagar caro pelas sobre-estadias de contêineres. Infelizmente, a agência reguladora não conhece o setor regulado. Por isso, afirmamos que a expertise da Antaq no mercado de shippping está limitada à burocratização das empresas brasileiras de navegação.

 

A Antaq deveria ter se posicionado e definido o que é a sobre-estadia de contêineres, quanto à sua natureza. Deveria ter cobrado contas abertas dos armadores, principalmente dos estrangeiros. De posse dessas contas, apresentar um formato justo de valores e condições que garanta aos usuários que os armadores não estão cobrando um centavo sequer, além das indenizações que lhes são devidas. O usuário médio não deixa o contêiner entrar em sobre-estadia por comodidade, mas sim, por necessidade oriunda de um país vergonhosamente burocrático.

 

É incrível o aprofundamento da Antaq nos estudos para criar a sua tese para não outorgar autorizações aos estrangeiros. Ao mesmo tempo, é incrível como a Agência deixou de se aprofundar em uma questão tão simples como as sobre-estadias. O segmento de contêineres no Brasil é dominado pelos de fora e, é bem possível que a Agência não queira mexer na galinha dos ovos de ouro da armação estrangeira.

 

 

 

André de Seixas

Criador e Editor do Site dos Usuários dos Portos do Rio de Janeiro

E-mail: uprj@uprj.com.br

 

O texto acima reflete a opinião do autor e do UPRJ

 

 

 

 

 

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