Da necessidade de um choque de capitalismo no setor regulado pela Antaq - Mais uma década de oportunidades perdidas?

 

11/08/15 07:20 AM

 

 

 

 

 

Queiramos ou não, a Constituição Federal de 1988, promulgada há quase trinta anos, determina que a economia brasileira adota o regime de economia de mercado, ou seja, é capitalista. Essa é a vontade do constituinte originário, eleito pelo voto do povo brasileiro.

 

Ao contrário, o que temos visto historicamente no Brasil, principalmente, nos Governos Lula e Dilma, é um capitalismo de compadres, onde somente os amigos do Rei ou os dirigentes dos setores mais próximos do Governo Federal colhem os benefícios da regulação estatal, causando graves danos ao povo brasileiro.  

 

Na grave crise política e econômica que o Brasil atravessa, num país sério institucionalmente, o projeto criminoso de poder do grupo político que assumiu o Estado brasileiro, nas palavras do Min. Celso Mello do STF, no seu voto na Ação Penal 470, já teria sido retirado do poder.

 

No setor regulado pela Antaq, a sua omissão/ação determina os preços dos produtos nas prateleiras dos supermercados, lojas e farmácias. É preciso, portanto, que a agência reguladora dê um choque de capitalismo no setor.

 

Para tanto, a Constituição determina que devem ser observados, dentre outros, os seguintes princípios: (i) defesa da concorrência, (ii) dos contratos / propriedade (segurança jurídica) e (iii) dos usuários. Posso garantir que a regulação efetuada pela Antaq, em que pese os esforços da sua atual Diretoria, com servidores de carreira, para recuperar o enorme "passivo regulatório", desde  a sua criação, viola a Constituição, porque não possibilita o desenvolvimento de uma economia de mercado.

 

É evidente que a edição das duas Resoluções, ao não alcançar o armador estrangeiro e os agentes intermediários, demonstra um autismo regulatório, um desconhecimento do mercado de shipping. Não há como fazer logística eficaz se o usuário não tem a previsão e a modicidade das variáveis de custos do transporte marítimo e dos serviços portuários. No Brasil, atualmente , isso é impossível.

 

Essa conduta da Antaq prejudica os bons prestadores de serviços do setor, dentre os quais alguns armadores estrangeiros, as EBN's, agentes intermediários e, principalmente, os usuários. A Antaq tem, portanto, o dever constitucional de colocar a Constituição e o interesse público e, especialmente, os direitos dos usuários, no centro da sua política regulatória.

 

Nesse cenário, é preciso e urgente, sob pena de o Brasil perder mais uma década no que tange a uma política de redução de custo e de aumento da competitividade da logística do comércio exterior, que a Antaq (i) proporcione um choque eficaz de capitalismo no setor (e não tímido); (ii) defendendo o interesse público no setor por ela regulado, (ii) separando os maus prestadores de serviços, dentre os quais alguns armadores e intermediários inescrupulosos, dos bons prestadores de serviços (iii) punindo os maus usuários e os prestadores de serviços, inclusive com a cassação da autorização dos armadores estrangeiros, EBN's e dos seus intermediários e (iv) premiando e incentivando a atividade dos bons prestadores de serviços.

 

Para isso, é preciso que a Antaq (i) outorgue autorização para o armador estrangeiro; (ii) registre todos os agentes intermediários; (iii) determine que os preços sejam registrados na Antaq (não se pretende controle de preços tipo Sunab), mas simples acompanhamento de preços, como vem sendo feito pela Anac, evitando e inibindo as condutas oportunistas. Como exemplo recente, menciono a denúncia de um agente marítimo em Pernambuco, que exigiu de um usuário a quantia de R$ 140 mil, como caução de sobre-estadia de contêiner e "desapareceu".

 

Ressalto que não há economia capitalista que se desenvolva sem a proteção dos princípios acima, que são os três pilares fundamentais do capitalismo,  e do objetivo da intervenção do Estado no domínio econômico, a ser feita pela Antaq no setor por ela regulado, em cooperação com o Cade, sendo esse tema para outro artigo.

 

Assim, para que isso ocorra, a Constituição Federal, assim determina:

 

Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

 

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

 

Infelizmente, o governo brasileiro, reiteradamente, vem perdendo oportunidades para, após intervir na economia, destravar o potencial dos seus agentes econômicos e fazer valer os princípios acima. Os usuários e prestadores de serviços, apesar dos esforços dos seus dirigentes, além de pagarem alta carga de tributos para um serviço público que deveria proteger os seus direitos, ainda continuam  represados e imobilizados pela ineficiência ou corrupção de alguns agentes públicos.

 

No caso dos usuários, isso decorre, principalmente, pelo desconhecimento dos preços que paga, da delegação de tais funções para intermediários como despachantes e agentes marítimos, e da sua falta de compromisso em assumir as liderança da solução dos seus problemas. Muito reclamam, mas pouco ou nada fazem.

 

Desde a criação das agências reguladoras a partir de 1996, com a criação da Aneel (Energia elétrica), e em 2001, com a criação da Antaq para regular o transporte aquaviário, temos visto graves erros no diagnóstico dos problemas e das possibilidades de solução/redução dos mesmos pela ação reguladora estatal. Adiante mencionarei mais um.

 

A década de 1990 foi a década da redução da inflação e da Reforma do Estado com o início da criação das agências reguladoras. A inflação, considerada um monstro da economia, que agora atormenta o país que está numa grave recessão, com perda de 100 mil empregos formais por mês, desde abril/2015, é em parte causado pela ineficiência das agências reguladoras em punir as condutas oportunistas das empresas reguladas. Isso se verifica no caso da Antaq, que até agora, por exemplo, não puniu os reajustes abusivos de até 490% do terminal Libra Rio, nem os aumentos de preços da Portonave de até 450 % em 48 meses, quando o IGP-M foi de 33%.

 

A primeira década do século XXI, foi o período de criação da Antaq, em 2001, e da SEP, em 2007, que até a presente data, ainda não atuam com eficácia para fazer valer os três pilares acima, que são princípios da ordem econômica constitucional.

 

A Antaq, em que pese as denúncias dos usuários no TCU, CADE e MPF e meios de comunicação, após vinte e sete anos de outorga da Constituição Federal e de catorze anos de criação da agência, insiste em ser infiel à Constituição.  Apesar da edição do Regulamento Portuário (Res. 3.274/2014),  e da tentativa de regular os direitos e deveres dos usuários por meio da Resolução n. 4.271 (a ser submetida à audiência pública), a Antaq mantém os principais atores do setor por ela regulado, quais sejam, os armadores estrangeiros e seus intermediários, fora da regulação.

 

Aqui o erro no diagnóstico, o que fará, caso as normas deixem de fora o armador estrangeiro e agentes intermediário, um impacto irreparável na economia do setor. Afinal, é preciso que a Antaq interprete a Constituição de forma adequada. Uma das regras básicas da hermenêutica jurídica é a necessidade de pré-compreensão antes de interpretar e aplicar a norma adequadamente.

 

Não há, portanto, como interpretar sem compreender o sentido de cada um dos institutos jurídicos. A hermenêutica, a partir da Constituição, funciona como uma blindagem contra interpretações arbitrárias e discricionariedades e/ou decisionismos por parte dos juízes e administradores públicos. Sua eficácia dever permear toda a atividade normativa do regulador.

 

Nesse passo, as Resoluções n. 4.271 e 4.262 (que aprova proposta de norma para regular a EBN no longo curso, a ser submetida à audiência pública), mostram uma conduta da Antaq, que é inconstitucional por omissão, porque violam diretamente os três princípios basilares acima, da seguinte forma:

 

(i) defesa da concorrência: ao excepcionar o armador estrangeiro da regulação, tal como se verifica na Res. 4.271, e ao não outorgar autorização para que o mesmo opere no Brasil (Res. 4.262). Essa política da Antaq  viola a isonomia na concorrência que deve haver entre tais armadores estrangeiros e as EBN's, bem como acerca do controle que o Estado deve ter sobre as condutas de empresas que atuam de forma oligopolizada, tal como já constatado pelo Sr. Diretor-Geral Mario Povia, no Inquérito Civil Público instaurado pelo MPF.

 

(ii) defesa dos contratos e propriedade: Ao excepcionar armador estrangeiro e os seus agentes intermediários (Res. 4.262), não garante punição aos infratores, assim como previsibilidade e modicidade nos contratos de transporte marítimo prestados aos usuários. Tais contratos são de adesão, porque elaborados pelos armadores estrangeiros e seus intermediários, que ficaram de fora da Resolução n. 4.271. Atuando em indústria de rede, onde é comum a conduta oportunista, tais contratos possuem diversas cláusulas abusivas e não sofrem qualquer registro ou controle da Antaq.

 

(iii) defesa dos usuários: A Res. 4.271, ironicamente, determina que é dever do usuário comunicar irregularidades e infrações cometidas pelos prestadores de serviços à Antaq (art. 4°, II, da Res. 4271). Nesse passo, como comunicar uma infração ou uma prática abusiva de um armador estrangeiro ou agente marítimo que está fora do controle e sem registro da Antaq? A Antaq punirá quem?

 

Como punir tais abusos se o prestador de serviço "inexiste" para a Antaq? Se a Antaq não sabe o seu CNPJ, se o prestador de serviços não oferece garantia financeira e não informa os preços que cobra, como alcançar e punir tal prestador ? Jogando o ônus para o usuário ?

 

Além disso, como imputar um ônus de informar ao usuário, quando esse é dever do prestador do serviço, que deve operar somente com autorização da Antaq? Como a Antaq saberá que o preço do serviço é o correto, se o mesmo não está previamente registrado na Antaq, tal como já é efetuado por agências de outros países, como a Federal Maritime Commission?

 

Não seria melhor a Antaq fazer o seu dever constitucional, por meio de uma política que equilibre o mercado por ela a ser regulado?  Não seria melhor verificar as melhores práticas de outros países, além de, obviamente, respeitar a Constituição Federal?  Afinal, um erro no diagnóstico na elaboração de uma política pública por uma agência reguladora, é altamente lesivo ao setor por ela regulado.

 

No transporte marítimo internacional, setor imprescindível para o comércio exterior brasileiro que, nesse momento, pode ajudar o país a sair da crise econômica em que se encontra, esses danos são irrecuperáveis. Por isso, é necessário e urgente um choque de capitalismo no setor, sob pena de termos mais uma década de oportunidades perdidas, caso sejam aprovadas as Res. 4.262 e 4.271, tal como se encontram.

 

 

Por Osvaldo Agripino de Castro Junior - Advogado, Oficial de Náutica da Marinha Mercante (Ciaga, 1983), Pós-Doutor em Regulação de Transportes e Portos - Harvard University - E-mail: agripino@agripinoeferreira.com.br  | Website: http://www.agripinoeferreira.com.br

 

 

 

 

 

 

 

   

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