Aumento arbitrário de lucro nos setores portuário e marítimo (Parte II)

Análise da jurisprudência dos tribunais e do Cade, em busca de um mínimo existencial regulatório: O Decálogo da Regulação da Antaq

17/11/14 12:00 AM

 

Introdução

Depois da apresentação, em breves notas, de alguns aspectos do aumento arbitrário do lucro, o que foi feito no artigo anterior (Parte I), a análise das possibilidades e limites da regulação e aplicação de sanções pecuniárias e não pecuniáras, em face de aumento arbitrário do lucro às empresas de outros setores é relevante. Assim, poderemos fomentar o debate no setor regulado pela Antaq, especialmente quando se trata de indústria de rede, onde é comum a conduta oportunista.

No final, trataremos do mínimo existencial regulatório por meio de dez medidas regulatórias urgentes e simples consubstanciada no que chamo, para efeito meramente didático, de Decálogo da Regulação da Antaq.

 

II.1. Poder Judiciário

Relembro que, no setor regulado pela Antaq, o freguês mais importante do órgão regulador é o usuário, pois é quem no final paga a conta. Por tais motivos, o Supremo Tribunal Federal assim decidiu:

1. "Em face da atual Constituição, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e do princípio da livre concorrência com os da defesa do consumidor e da redução das desigualdades sociais, em conformidade com os ditames da justiça social, pode o Estado, por via legislativa, regular a política de preços de bens e de serviços, abusivo que é o poder econômico que visa ao aumento arbitrário dos lucros" (STF - ADI 319 - DF)."

 Na mesma linha é o entendimento do TRF da 1a. Região:

1. Não e admissível que o comerciante receba do consumidor, para garantir reserva para a compra de veículo, ante a escassez do mercado, dez por cento do seu valor, e, em face de desistência, não queira devolver esse sinal, sem que tenha sofrido qualquer prejuízo ou qualquer dano. 2. O Estado, em face da ganância desmedida de muitos produtores empresários e comerciantes, na obtenção de lucros arbitrários e desmesurados, deve intervir no domínio econômico para assegurar o bem estar de todos. 3. A Justiça não pode permitir que pelo grande seja o pequeno e fraco devorado. 4. "Por direito de natureza e justo que ninguém se enriqueça com prejuízo e dano de outrem". Apelação Cível n. 9501133958. Rel. Juiz Torinho Neto. Julgado em 19.06.1995.

O Estado como "agente normativo e regulador da atividade econômica", pela via do Executivo (Antaq), nos termos do caput do art. 174 da Constituição, deve agir. Assim, na lição de Egon Bockman, "agente é aquele que age: desencadeia ações, trata de negócios, exerce funções, dá causa a eventos."

Acerca do tema, deve-se mencionar o julgado do Tribunal de Justiça do RS, acerca do aumento arbitrário de preço de combustível, através da sua 12ª Câmara Cível, que manteve condenação de posto de combustível e de seus sócios por abuso na fixação do preço do combustível. No entendimento dos Desembargadores, foi injustificado o aumento de dez centavos no litro da gasolina às vésperas do feriado de Páscoa de 2004.

Os réus alegaram não ter sido ultrapassada a margem de 20% de lucro líquido que é permitida pela lei de crimes contra a Economia Popular (1.521/51). Afirmaram que os preços e as margens de lucro que foram praticados são compatíveis com o mercado, com o regime de concorrência e com a carga tributária incidente sobre combustíveis. Por fim, os sócios alegaram que a personalidade jurídica da empresa ré não poderia ser desconsiderada e, portanto, eles não poderiam ter sido condenados.

O Desembargador Mário Crespo Brum, relator da apelação, salientou que não foi trazida qualquer prova de eventual elevação do custo operacional a justificar o aumento no preço. Dessa forma, concluiu-se que o aumento do lucro praticado foi arbitrário, evidenciando a abusividade perpetrada contra os consumidores.

A respeito da alegação dos sócios, o magistrado enfatizou que o CDC admite a desconsideração da personalidade jurídica que cometer abuso de direito ou excesso de poder, como no caso presente. Sublinhou ainda que, como a empresa encerrou suas atividades em 2007, condenar também os sócios é medida ainda mais necessária para que seja garantido o ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores. Por isso é relevante a regulação do armador estrangeiro, que operam no Brasil outorga, sem CNPJ, e sem qualquer garantia financeira aos usuários e ao Estado brasileiro.

Vejamos o julgado:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 70044399210. DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. COMARCA DE PORTO ALEGRE. APELANTE: TERRA VILLE COMÉRCIO DE COMBUSTÍVEIS LTDA E OUTROS. APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO. EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO COLETIVA DE CONSUMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO NA HIPÓTESE. AUMENTO INJUSTIFICADO DE PREÇO DE COMBUSTÍVEL. PRÁTICA COMERCIAL ABUSIVA.

(...) 3. Comprovada a elevação injustificada dos preços dos combustíveis, durante o feriado de Páscoa de 2004, resta evidenciada a prática comercial abusiva e infração à ordem econômica (artigos 20, III, e 21, XXIV, c/c seu parágrafo único, I e II, Lei nº 8.884/94) por parte da empresa ré, o que enseja a sua condenação ao pagamento de indenização pelos danos causados aos consumidores, nos termos da sentença. 4. Preenchidos os requisitos previstos no artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, e, ainda, a fim de garantir o ressarcimento dos prejuízos causados aos consumidores, mostra-se adequada a desconsideração da personalidade jurídica da empresa ré e a manutenção dos réus Nélio e Luciana, integrantes do quadro societário da empresa à época dos fatos, no pólo passivo da demanda. PRELIMINAR REJEITADA E AGRAVO RETIDO DESPROVIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. Julgado em 13.02.2012.


II.2. Cade

Finalmente, cabe transcrever o julgado do CADE que condena empresas do setor de distribuição de gás, às sanções pecuniárias e não pecuniárias, pelo aumento arbitrário de lucros, vejamos:

PROCESSO ADMINISTRATIVO Nº 08012.004860/2000-01. Requerente: Delegacia de Defesa do Consumidor do Distrito Federal (DECON/DF). Representados: AMV Mota Distribuidora de Gás ME, AN de Faria Sousa Distribuidora de Gás ME e outros. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva


(...) ACÓRDÃO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, em conformidade com os votos e as notas eletrônicas, acordam a Presidente e os Conselheiros do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, por unanimidade, condenar as Representadas como incursa no art. 20, incisos I e III c/c o art. 21, incisos I, II e XXIV da Lei n.° 8.884/94, determinando, por maioria, com fundamento no art. 23, I da Lei nº 8.884/94, a aplicação de multa, para cada uma das pessoas jurídicas representadas, no valor de 15% (quinze por cento) sobre o valor do faturamento bruto referente a 2002 (exercício anterior ao da instauração do processo administrativo), além de aplicação de multa, por unanimidade, às pessoas físicas representadas, de 10% (dez por cento) do valor da multa aplicada às respectivas empresas, com fundamento no art. 23, II da Lei n.° 8.884/94 e ainda, tendo em vista os critérios para aplicação da pena previstos no art. 24 da citada  lei, culminado com as demais determinações: i) A obrigação de apresentar à Comissão de Acompanhamento das Decisões do CADE (CAD/CADE) os valores de seus respectivos faturamentos relativos ao exercício de 2002, para efeito de liquidação do valor da condenação, 15 (quinze) dias após a publicação do acórdão da presente decisão, sob pena de aplicação de multa diária de 5.000 (cinco mil) Unidades Fiscais de Referência - UFIR, nos termos do art. 26, caput, da Lei n.º 8.884/94; ii) Obrigação de não mais acordar preços para revenda de GLP 13 Kg a partir da publicação desta decisão, face ao disposto no art. 46 da Lei n.º 8.884/94; iii) Publicar, às suas expensas e sem prejuízo da multa aplicada, em meia página de jornal de grande circulação do Distrito Federal, o teor do acórdão, por dois dias seguidos e em duas semanas consecutivas, conforme prescrição do art. 24, I da Lei nº 8.884/94; iv) Aplicação, no caso de continuidade da conduta praticada ou de outra que configure infração à ordem econômica, e caso haja descumprimento das cominações acima enunciadas, de multa diária no valor de R$ 5.320,50  (cinco mil, trezentos e vinte reais e cinqüenta centavos), correspondentes a 5.000 UFIR, com base no art. 25 da Lei n.º 8.884/94; v) Comprovar, perante o CADE, o cumprimento das decisões supra, no prazo de 60 (sessenta) dias, a partir da publicação do acórdão da presente decisão. Vencido o Conselheiro-Relator apenas no tocante ao percentual do valor da multa aplicada às pessoas jurídicas representadas. Brasília – DF, 05 de outubro de 2004.

Diante de tais fatos, a regulação do aumento arbitrário de lucros, por meio de dispositivo nas Resoluções em discussão que preveja punição pecuniária significativa, proporcional à receita obtido decorrente de aumento de preço que implique em aumento arbitrário de lucro, bem como sanções não pecuniárias, que inibam a conduta abusiva, tal como já consolidado nos tribunais e no CADE é medida que se impõe.

Nesse quadro, recomenda-se a criação de um grupo de trabalho para estudar o tema, envolvendo servidores da Secretaria de Acompanhamento Econômico, CADE, SEP e Antaq e o estudo do processo envolvendo o CECAFÉ contra mais de quinze armadores estrangeiros (Centronave).

 II.3. Decálogo da Regulação da Antaq, como requisito para atingir um mínimo existencial regulatório

Trata-se, como já mencionado, de uma condição necessária, mas não suficiente para a redução dos custos do setor, tendo em vista a necessidade urgente de adoção de algumas medidas regulatórias e de política regulatória simples (doravante chamado "Decálogo da Regulação da Antaq"), dentre outras, como:

(i) maior independência e autonomia, inclusive (ii) financeira, para a Antaq; (iii) todos os serviços cobrados por armadores e terminais públicos e privados devem ter o seu conceito definido em Resolução aprovada pela Antaq, como se dá em outros setores regulados, para que aos usuários não sejam impostos "serviços surpresas", como os da Lista do GSF publicada na Parte I; (iv) registro e acompanhamento de todos os serviços, preços (privados) e tarifas cobrados no setor regulado pela ANTAQ, (v) extinção da cobrança de serviços portuários ad valorem sobre o valor CIF da carga ("jabuticaba" do Brasil Colônia); (vi) extinção da cobrança de armazenagem por período, com a cobrança por dia; (vii) outorga de autorização ao armador estrangeiro; (viii) cooperação (internacional) da Antaq com as agências reguladoras de transporte marítimo e portos de outros países, dentre as quais, FMC (EUA), UE, Japão e China, para adoção de melhores práticas, bem como auditoria bienal externa, feita por técnicos de agências de outros países, para evitar a endogenia; (ix) cooperação com o Cade (cooperação doméstica), para dar efetividade à Lei de Defesa da Concorrência no setor; (x) edição de Regulamento Marítimo para inibir e punir condutas oportunistas dos armadores e seus agentes no Brasil.

Sem tais medidas, dentre outras, ora consideradas "mínimo existencial regulatório", o Novo (antigo) Governo Dilma continuará enxugando gelo no setor, enfim, dando aspirina para um paciente terminal em UTI, como vem fazendo desde que o Governo Lula assumiu a Presidência e capturou as agências reguladoras.

Essa política tímida em relação às possibilidades de exploração do marco regulatório pela Antaq, na defesa, não só dos interesses dos usuários, mas do interesse público da nação, tem causado enormes externalidades negativas para os exportadores e importadores. Além disso, tem contribuído para os índices lastimáveis de infraestrutura e de competitividade e pífia inserção da economia brasileira no comércio internacional, que caminha, tal como o beija-flor, que voa para trás.

Temos certeza que a nova Diretoria da Antaq saberá o que fazer e não vai esperar as externalidades acima mencionadas acontecerem. Afinal, como na música de Geraldo Vandré: "Quem sabe faz a hora, / Não espera acontecer".


Osvaldo Agripino de Castro Junior - Advogado, Pós-Doutor em Regulação de Transportes e Portos - Harvard University

 

 

 

 

 

 

 

   

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