A (não) regulação do armador estrangeiro: Discricionariedade técnica ou abuso de poder?

 

13/03/15 08:10 AM

 

Em momentos de crise, tal como a que atravessa o Brasil, pais periférico de modernidade tardia, assume relevância a efetividade da Constituição, especialmente quando se trata de uma norma com textura aberta. Mesmo assim, em terrae brasilis,  vivemos num paradoxo, afinal existem mais de trinta milhões de seres vivendo na miséria, ao mesmo tempo em que a Constituição estabelece que o Brasil é uma república que visa erradicar a miséria e a desigualdade.

 

 

Nesse cenário, o paradoxo se amplia para o setor regulado pela Antaq, onde é urgente que a nova Diretoria se comprometa com uma discricionariedade técnica que não cometa arbitrariedade, o que é comum, quando se trata de um setor com enorme assimetria de informação e representatividade entre prestadores de serviços (terminais e armadores), de um lado, e usuários, de outro lado. Cabe, portanto, uma pergunta: qual o limite da discricionariedade técnica? É possível o regulador dizer que não regulará o armador estrangeiro sem fundamentação técnica e jurídica adequadas?

 

Para Regular é Preciso Regular

 

Muitas vezes é importante mencionar o óbvio: Sr. Regulador é preciso Regular, Fiscalizar e Punir. E isso, muitas vezes, significa dizer não a setores que sempre conseguiram tudo. Afinal, a discricionariedade técnica não pode violar a eficácia normativa da Constituição e do marco regulatório do setor. Agir dessa forma pode desbordar em abuso de poder, em responsabilidades inerentes ao serviço público.

 

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Promulgada em 5 de outubro de 1988, a Constituição Federal, juntamente com a Lei n. 10.233/2001 e a Lei n. 9.432/97 (Ordena o tráfego aquaviário), juntamente com os acordos bilaterais e multilaterais de transportes, compõem o marco regulatório principal do transporte internacional.

 

Não obstante, decorridos quase trinta anos de eficácia jurídica (e não social) da Lei Maior e quase quinze anos de edição da Lei de criação da Antaq, parece que voltamos a um lugar de onde nunca partimos. Isso porque o regulador acredita que o mercado de transporte marítimo internacional, embora ciente de que é oligopolizado (e o números não mentem, pois os quatro maiores armadores movimentam mais de 70 % do total de TEUS do mundo) e auto-regulável e, caso sofra regulação, poderá causar externalidades negativas aos usuários brasileiros. "É assim porque sempre foi assim, e será".

 

Primeiramente, devemos lembrar não há atividade econômica no Brasil que não seja regulada pelo Estado, tal como dispõe o art. 174 da Lei Maior:

 

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado.

 

Todos sabemos que a atual diretoria da Antaq, que dirige um quadro de servidores capacitados e, na sua maioria com espírito público, recebeu um enorme passivo regulatório, fruto da ineficiência (ou captura?) das gestões anteriores, especialmente em relação ao transporte marítimo internacional. Afinal, é incomum ex-diretores e servidores da Agência em cargos relevantes de empresas usuárias, ao contrário, a maioria está na defesa dos interesses de armadores e terminais, inclusive entidades de classe, o que faz a assimetria aumentar. Devo lembrar, contudo, que a criação da Agenda Positiva em 2014 e a abertura para o diálogo da agência em relação aos usuários, o ambiente está bastante propício para que a mudança de paradigma na regulação do armador estrangeiro. Basta querer aplicar a Constituição. É preciso, portanto, ajustar as velas.

 

Para aplicá-la, é necessária uma compreensão do problema, para que o regulador possa interpretar o que dispõe no marco. Interpretar exige pré-compreensão. Se isso não ocorrer, continuaremos com a baixa eficácia da Lei Maior no setor regulado pela Antaq, uma anemia regulatória constitucional, que pode(rá) se transformar na judicialização da regulação, via ativismo do Ministério Público ou dos usuários. Não é o mundo/ambiente ideal para um setor complexo como o setor marítimo, que atua em rede transnacional, buscando sempre espaços de baixa ou nenhuma regulação, como as bandeiras de (in)conveniência, tal como sustento no livro Marinha Mercante Brasileira (Aduaneiras, 2014).

 

Rompendo as amarras de um passado sem regulação

 

Para romper com tal modelo, tecerei algumas considerações sobre as possibilidades de uma Nova Regulação para o transporte marítimo internacional. Isso se dá, especialmente porque os usuários dos serviços de transporte marítimo internacional têm sofrido sobremaneira com a falta de regulação econômica (defesa da concorrência e defesa do usuário) do armador estrangeiro.

 

Dentre os principais motivos, estão a falta de outorga de autorização pela Antaq e de um Regulamento Marítimo, com a identificação de quais serviços podem ser cobrados pelos armadores estrangeiros e nacionais, assim como o registro de todos os preços na Antaq. Isso é o que considero mínimo existencial regulatório.

 

Tais preços devem ser publicados nas páginas eletrônicas das empresas autorizadas a operam, sem cláusulas e tabelas surpresa, para que as anunciadas (desde a edição da MP n. 595, em dezembro de 2012) previsibilidade e modicidade nos preços sejam efetivamente uma realidade para o usuários. Afinal, são esses que pagam a conta.

 

O constituinte originário (1987/88) foi sábio ao inserir na Constituição Federal, no art. 21, a obrigatoriedade da prestação de serviço de transportes mediante concessão ou permissão (caso em que será serviço público, nos termos da Lei n. 8.987/1995)  ou autorização (atividade econômica no sentido estrito), que é a regra no transporte marítimo.

 

Não há, portanto, espaço para prestar serviços de transportes no Brasil, seja por empresa brasileira ou sociedade estrangeira, como os armadores estrangeiros, sem que tal serviço seja prestado na forma determinada pela Lei Maior.

 

Ademais, com a Reforma do Estado ocorrida na década de 1990, o Estado optou pela criação de agências reguladoras, que culminou em 2001, com a criação da Antaq e da Antt, pela Lei n. 10.233, e em 2005 com a criação da Anac.  

 

A simetria entre as agências nacionais de transportes

 

Essas agências regulam os cinco modais de transportes, aqui considerados (i) rodoviário, (ii) aéreo, (iii) aquaviário, (iv) ferroviário e (v) dutoviário. Isso se dá por três agências nacionais, quais sejam Antt (i, iv e v), Antaq (iii) e Anac (ii).  Como autarquias especiais federais, as agências reguladoras, como todas as demais agências setoriais da administração pública federal, são agências nacionais.

 

Assim, a atividade dessas agências tem eficácia nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, tendo em vista a necessidade de uniformizar a implementação das políticas de transportes em um país continental, bem como se relacionar com os demais países e permitir que empresas de transportes estrangeiras possam operar no país.

 

Por tais motivos, a Constituição Federal determina que compete à União Federal:

 

XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão:

(...)

c) a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária;

d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos  brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;

e) os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros;

 

Notem que, ao tratar do transporte aéreo no artigo acima, o constituinte não faz menção expressa ao transporte internacional, todavia, o art. 178 da Lei Maior, adiante transcrito, abrange todos os modais de transportes quando são realizados para/do exterior.

 

Tal política ocorre tendo em vista a necessidade de previsibilidade e segurança jurídica no transporte internacional, de modo que é relevante que o mesmo seja regulado de maneira uniforme. Isso se dá através de organismos internacionais, como a IMO (transporte marítimo) e a OACI (aviação), por meio de tratados internacionais (multilaterais) e entre países (bilaterais).

 

Trata-se de instrumento fundamental para a uniformização de normas e, portanto, segurança jurídica, para os usuários dos serviços e prestadores. Por tais motivos, o art. 178 da Constituição Federal, assim dispõe:

 

Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. 

 

A necessidade da outorga para exercer a fiscalização e o controle do setor regulado

 

Por tais motivos, a Anac, que regula o transporte aéreo internacional, autoriza tão somente sociedades estrangeiras que prestam serviço aéreo de carga e de passageiros de países com os quais a República Federativa do Brasil tenha celebrado acordo bilateral.

 

Por isso, há cerca de 100 acordos bilaterais, envolvendo os mais diversos países, como Estados Unidos e Etiópia. O mesmo ocorre com os modais ferroviário e rodoviário, regulados pela Antt. Nessa linha é a resposta da Antt ao pedido de informação de André de Seixas, Diretor Presidente da USUPORT RJ:

 

a) Para uma empresa estrangeira explorar o transporte ferroviário no Brasil, ela precisa de outorga autorização da ANTT?

 

b) O país de origem da empresa estrangeira precisa ter acordo bilateral com o Brasil?

 

 “Em resposta a manifestação de V. Sª, informamos que no contexto regulatório atual, para uma empresa estrangeira iniciar a prestação de serviço de transporte ferroviário de cargas no Subsistema Ferroviário Federal – SFF, deverá obter autorização da ANTT para atuar como Operador Ferroviário Independente – OFI, nos termos da Lei 10.233, de 5 de junho de 2001, e da Resolução ANTT nº 4.348, de 05 de junho de 2014. Para tanto, configura-se imprescindível o cumprimento de todos os requisitos constantes da Resolução supracitada, inclusive as obrigações relativas à habilitação jurídica, econômico-financeira, fiscal e técnica, o que resulta dentre outros aspectos, na necessidade de constituição de uma empresa no Brasil.

 

 

Ainda, tendo em vista o disposto no art. 178 da Constituição Federal, para que uma empresa estrangeira realize transporte ferroviário internacional por meio de linhas férreas que liguem o Brasil a outros países, os países envolvidos devem firmar com o Brasil acordo bilateral ou multilateral.

 

 

Aqui no Brasil a única exceção ao modelo adotado pelo Constituição Federal é a política da Antaq em relação ao armador estrangeiro que opera sem licença e sem acordo bilateral, em flagrante inconstitucionalidade regulatória.

 

Não há como regular sem controlar. Dessa forma, deve restar claro que a atividade econômica prestada por empresas autorizadas, concessionárias ou permissionárias, deve observar os princípios da soberania, da livre concorrência e da defesa do consumidor, que estão no art. 170 da Lei Maior.

 

Conclusão

 

Por isso Sr. Regulador, procure conhecer mais o setor regulado, primeiro, fomentando um diálogo permanente e sincero, sem hipocrisias regulatórias, seguido pela outorga de autorização do armador estrangeiro. Segundo, com a edição de um Regulamento Marítimo, discutido com a comunidade, seguidos do registro e acompanhamento permanente de todos os serviços e preços prestados no setor.

 

Somente assim, essa Nova Regulação poderá contribuir para dar uma resposta regulatória constitucionalmente adequada e em sintonia com o marco regulatório do setor. O direito não é aquilo que o regulador quer que seja. É preciso, portanto, que esse tenha uma postura aberta, dialógica.

 

Atuando dessa forma, temos certeza que essa nova Diretoria entrará para a história da regulação do setor de transporte marítimo, ao cumprir a vontade do constituinte originário e dos legisladores infraconstitucionais que adequaram o marco regulatório da agência ao disposto na Constituição, para que a regulação seja constitucionalmente sintonizada como a modernidade que a economia do Brasil exige. Assim, evitaríamos abusos de poder e arbitrariedades regulatórias que o país, nessa fase da vida republicana, não merece.

 

 

Osvaldo Agripino de Castro Junior - Advogado, Pós-Doutor em Regulação de Transportes e Portos - Harvard University

 

 

 

   

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